作者：梁硕南

 目录

引言

一、劳动者违法解除劳动合同的现状及其产生原因
二、劳动者依法可以解除劳动合同的法律依据

三、劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的法律依据、责任形式及赔偿范围
四、现行劳动法律、法规存在的缺陷、不足及其完善建议

[内容摘要]本文分析了劳动者违法解除劳动合同的现状及其产生原因，阐述了劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的依据和形式，指出了现行劳动立法存在的缺陷和不足，并提出了完善建议。

    [关键词]劳动者、用人单位、劳动合同、违法解除、法律责任、违约金、赔偿金、继续履行

    [引言]《劳动法》和《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益。《劳动法》、《劳动合同法》及其配套法规、规章，主要规定了用人单位违法解除劳动合同的法律责任，而对劳动者违法解除劳动合同的法律责任规定得较少。有人认为，在劳动合同没有约定违约金或违约金约定不符合法律规定的情况下，即使劳动者随时解除劳动合同,用人单位也难于追究劳动者的法律责任。现实中，的确存在许多劳动者不辞而别，自动离职的情况。如果劳动者自动离职的情况较多，特别是重要岗位的员工自动离职较多，则对用人单位的工作和生产会造成重大影响和损失。司法实践中，对劳动者违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》）、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号 )、《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发［1995］324号）等法律、法规、规章、文件的规定。本文根据笔者多年从事劳动法律研究的理论和代理劳动争议案件及讲授劳动法律课程的实践，试图对劳动者违法解除劳动合同的现状及其产生原因、劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的依据及形式、现行劳动立法存在的缺陷和不足等问题进行初步探讨，并提出完善缺陷和不足的建议，以期使我国关于劳动者违法解除劳动合同法律责任的规定更加完善和合理。

    一、劳动者违法解除劳动合同的现状及其产生原因
    劳动合同的解除，是指劳动合同订立后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称劳动者违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同。

    需要说明的是，《劳动法》第31条规定,劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。这些规定对劳动者在劳动合同期内解除劳动合同作出了两方面的要求，一是劳动者应当提前30日通知用人单位解除劳动合同；二是劳动者应当采取书面形式告知用人单位解除劳动合同,但试用期解除劳动合同除外。因此劳动合同期内，试用期满后，劳动者未以书面方式或者未提前30日通知用人单位解除劳动合同的，都属于违法解除劳动合同的情形，但用人单位存在违法违约行为,劳动者按照《劳动合同法》第38条的规定被迫解除劳动合同的情形除外。

    （一）劳动者违法解除劳动合同的主要表现
    1、自动离职。自动离职，也叫擅自离职，是指劳动者连招呼都没有向用人单位打一声就随意离职的行为。劳动者这种不辞而别的行为违反了劳动法律的规定，通常会给用人单位造成或大或小的经济损失。 

    2、未满法定通知期离职。未满法定通知期离职，是指劳动者虽然提前与用人单位打招呼辞职，但是未满法律规定的提前通知期限，在用人单位还未同意劳动者离职的情况下，劳动者强行离职的行为。根据《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。未满法定通知期离职的情形包括试用期未提前3天辞职和过了试用期未提前30天辞职，也包括即辞即走的情况。劳动者未满法定通知期离职，在用人单位不同意其离职的情况下，同样违反了劳动法律的规定，也会给用人单位造成一定的经济损失。 

    3、滥用即时辞职权。根据《劳动合同法》第38条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

但有些劳动者却存在滥用即时辞职权的情况，无论是否符合条件，动不动就行使即时辞职权，还要求经济补偿。如用人单位因特殊情况迟了一两天发工资或者计算错误少算了劳动者几元钱工资，有些本就想离职的劳动者就借口用人单位拖欠或克扣工资，行使即时辞职权，还要求经济补偿。
    4、滥用劳动合同终止权。根据《劳动合同法实施条例》第17条的规定，劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第22条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

有些劳动者与用人单位签订了服务期协议和固定期限劳动合同，当劳动合同期满时，服务期未满，双方也没有可以终止的约定，劳动者仍以终止劳动合同为由离职。

    （二）劳动者违法解除劳动合同的主要原因

    1、由于劳动法律强调的是对劳动者的倾斜保护，对劳动者违法解除劳动合同的行为缺乏强有力的制裁规定，特别是劳动合同法限制了可以约定劳动者承担违约金的情形，用人单位难以制定有效措施预防和制裁违法解除劳动合同的劳动者，这是导致劳动者随意解除劳动合同的主要原因。

    2、部分劳动者劳动法律意识和履约意识淡薄，劳动纪律性较差，不重视劳动法律、劳动合同和劳动纪律的遵守。

    3、部分劳动者由于家庭原因、身体原因或其他个人原因（如私下找到了更好的工作），无法等到提前通知期满，而用人单位又因种种原因不同意劳动者提前离职，劳动者只有不等提前通知期满就走，甚至即辞即走、自动离职。

    4、劳动争议仲裁委员会和人民法院处理劳动者违法解除劳动合同的劳动争议案件，过于严格要求用人单位的举证责任（证明劳动者违法解除劳动合同造成的损失的举证责任），过份偏袒劳动者，助长了部分劳动者的违法行为。

二、劳动者依法可以解除劳动合同的法律依据

1、《劳动合同法》

第三十七条　劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。

    第三十八条　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： 
　　（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 
　　（二）未及时足额支付劳动报酬的； 
　　（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 
　　（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 
　　（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； 
　　（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 
　　用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 
     2、《劳动法》

    第三十一条　劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。

3、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号 )

    第32条 按照劳动法第三十一条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。……

4、《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发［1995］324号）

按照《劳动法》第三十一条的规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过三十日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。……

三、劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的法律依据、责任形式及赔偿范围
    （一）劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的主要法律依据

    1、《劳动合同法》

    第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 
　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 
　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 

    第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　  第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 
    第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

    2、《劳动合同法实施条例》

    第二十六条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

　　有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

　　(一)劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

　　(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

　　(五)劳动者被依法追究刑事责任的。

    3、《劳动法》

    第一百零二条　劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

    4、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号 )

    第32条 ……如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。

    第33条 劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同（如擅自离职）,给用人单位造成经济损失的,应当根据劳动法第一百零二条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的规定,承担赔偿责任。

    5、《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发［1995］324号）

　   ……但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。
　　劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。     

    6、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)

    第18条 职工解除劳动合同，应当严格按照《劳动法》的规定，提前三十日以书面形式向用人单位提出。职工自动离职属于违法解除劳动合同，应当按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》承担赔偿责任。                   

    7、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》

    第4条 劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：

　　（1）用人单位招收录用其所支付的费用；

　　（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

　　（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

    （4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

    （二）劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

    法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。劳动者违法解除劳动合同的责任形式主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。这里所说的经济责任，是指劳动者违法解除劳动合同的经济责任，不包括劳动者违反其它规定或约定及侵权行为的法律责任。

    （1）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依照法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。2008年1月1日施行的《劳动合同法》进一步明确违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。对于违反劳动合同的违约金性质，《劳动合同法》第22条规定的劳动者违反服务期约定的违约金属于赔偿性违约金，劳动者承担违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用；而《劳动合同法》第23条规定的劳动者违反竞业限制的违约金可以是赔偿性违约金，也可以是惩罚性违约金，由用人单位与劳动者自由合理约定。至于由用人单位承担的违约金，可以是赔偿性违约金，或者惩罚性违约金，由用人单位与劳动者约定。对于违约金的适用条件，如果是由劳动者承担违约金，只限于劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定两种情形，而对用人单位承担违约金的情形没有任何限制。

    本文讨论的是指劳动者违法解除劳动合同的法律责任，不包括劳动者违反其它规定或约定及侵权行为的法律责任。因此，劳动者违法解除劳动合同的违约金实际是指违反服务期约定的违约金。根据《劳动合同法实施条例》第17条的规定，劳动合同期满，服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满。实践中，有些劳动者滥用劳动合同终止权，在与用人单位签订了服务期协议和固定期限劳动合同后，当劳动合同期满时，即使服务期未满，仍以终止劳动合同为由离职。这时用人单位就可以要求劳动者支付违约金。

    （2）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第102条和《劳动合同法》第90条都规定，劳动者违反本法的规定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《劳动法》和《劳动合同法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违法责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对劳动者违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》和《劳动合同法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。

    为了明确劳动者违法解除劳动合同的赔偿责任，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1）用人单位招收录用其所支付的费用；2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4）劳动合同约定的其他赔偿费用。对于“劳动合同约定的其他赔偿费用”的规定,笔者认为，劳动合同法实施后,该项规定不再适用。赔偿费用只能根据实际损失计算,不能约定具体数额,否则与违约金无异,而违约金是不能随意约定的。

值得一提的是，劳动者依法提前30天解除劳动合同,是否还需要承担违约金责任和赔偿责任？对于这个问题，目前存在两种不同观点：一种观点认为, 根据《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第33条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第4条及《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发［1995］324号）的规定，劳动者违反劳动法规定或劳动合同的约定解除劳动合同,给用人单位造成经济损失的,应当根据劳动法第12条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定,承担赔偿责任。劳动者提前30天解除劳动合同，虽然没有违反法律的规定,但违反了劳动合同关于劳动合同期限的规定，违反了劳动合同期限的规定,提前解除劳动合同,难免对用人单位造成一定的损失,用人单位的这些损失就应由提前解除劳动合同的劳动者负责赔偿。

另一种观点认为，劳动法和劳动合同法规定劳动者提前30天可以解除劳动合同的目的，是保护劳动者择业自主权,维护劳动者的正常流动,限制用人单位对劳动者的束缚，实现劳动力资源的合理配置。如果劳动者依法提前30天解除劳动合同,还需要承担违约赔偿责任,劳动者就不敢提前辞职,如此一来,劳动法和劳动合同法关于劳动者预告辞职权的规定就没有意义。但是，如果用人单位出资为劳动者进行专业技术培训而约定了服务期，在服务期内,即使劳动者提前30天解除劳动合同,仍需依法依约承担违约赔偿责任,否则, 劳动法和劳动合同法关于培训、服务期与违约金的规定就毫无意义，用人单位的专项培训费用就白出了。笔者同意第二种观点。
    （3）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿损失或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任，是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《劳动合同法》第48条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。这一规定，明确继续履行可以作为我国承担劳动合同违约责任的一种方式和劳动合同违约救济的一种手段。

值得注意的是，《劳动合同法》第48条规定的继续履行，指的是用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；而没有规定，劳动者违法解除或者终止劳动合同，用人单位要求继续履行劳动合同的，劳动者应当继续履行。实践中，对继续履行能否成为劳动者承担违约责任的方式的问题，目前存在两种不同观点：一种观点认为, 继续履行可以成为劳动者承担违约责任的方式。持这种观点的理由是：（1）劳动合同属于合同的一种，我国《民法通则》和《合同法》均确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式，虽然《劳动法》和《劳动合同法》没有规定继续履行可以作为劳动者承担违约责任的方式，但也没有禁止继续履行作为劳动者承担违约责任的方式；（2）根据《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》“劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定，而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理”的规定可以推知，用人单位有权要求违法解除劳动合同的劳动者继续履行劳动合同，如果劳动者能履行而不履行或者不能要求其履行，就会助长劳动者的违法违约行为，不利于劳动者职业道德和法制观念的培养。

另一种观点认为, 继续履行不能成为劳动者承担违约责任的方式。持这种观点的理由是：（1）《劳动合同法》规定用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者可以要求用人单位继续履行，而规定劳动者违法解除劳动合同，用人单位只能要求劳动者赔偿损失，这样规定表明，继续履行可以成为用人单位承担违约责任的方式，却不能成为劳动者承担违约责任的方式。（2）劳动关系具有较强的人身依附性，必须由劳动者亲自履行劳动合同方能实现合同目的，而依照我国法律规定，用人单位不得采取强制手段或者限制人身自由的方式强迫劳动者劳动，如果要求或强迫劳动者继续履行，就侵犯了劳动者的择业权和人身权。笔者同意第二种观点。

    四、现行劳动法律、法规存在的缺陷、不足及其完善建议

    （一）现行劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

笔者认为，现行劳动法律、法规、规章对劳动者违法解除劳动合同的法律责任的规定，至少存在如下缺陷和不足：

    1．劳动者承担违约金责任的情形过于严格。根据现行劳动法律、法规，规章的规定，除用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，并约定了服务期的情形，可以与劳动者约定违反服务期约定（实际是违法解除劳动合同）的违约金外，其他情形均不得与劳动者约定违法解除劳动合同的违约金。虽然劳动者违法解除劳动合同，对用人单位造成损失的，用人单位可以要求劳动者赔偿招收录用劳动者所支付的费用、为劳动者支付的培训费用、对生产、经营和工作造成的直接经济损失，但大部分用人单位的大部分劳动者，一般都没有招收录费用和培训费用，至于对生产、经营和工作造成的直接经济损失，因要求用人单位承担举证责任，而要证明一个普通劳动者的擅自离职对用人单位造成了多大的损失，司法实践中很难证明，劳动争议仲裁委员会和人民法院一般也不支持。这样一来，对大部分用人单位的大部分劳动者的违法解除劳动合同行为，却很难追究其违法违约责任。劳动者承担违约金责任的情形过于严格，实际是对劳动者违法解除劳动合同行为的过分放纵，不利于劳动者职业道德和法制观念的培养。

    2、对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算等规定不明或规定不合理。《劳动法》和《劳动合同法》都没有对劳动者违法解除劳动合同赔偿损失的范围、赔偿数额的计算等问题作出规定，虽然《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，劳动者违法解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应当赔偿用人单位招录费用、培训费用、对生产、经营和工作造成的直接经济损失、劳动合同约定的其他赔偿费用。但对于“劳动合同约定的其他赔偿费用”的规定,在劳动合同法实施后,是否再适用，存在不同观点。少数观点认为，在相关规定没有明确废止前，应当继续适用；多数观点认为不再适用，赔偿费用只能根据实际损失计算,不能约定具体数额,否则与违约金无异,而违约金是不能随意约定的。笔者认为，如果不再适用，就会出现大部分劳动者违法解除劳动合同，却很难追究其违法责任的不合理情况；如果继续适用，则与违约金的规定相冲突。对于招录费用、培训费用和对生产、经营、工作造成的直接经济损失的范围也没有明确。

    3、对继续履行能否成为劳动者承担违约责任的方式规定不明。劳动合同法规定继续履行可以成为用人单位承担违约责任的方式，但对继续履行能否成为劳动者承担违约责任的方式，却没有规定或规定不明，导致司法实践中裁判并不统一，虽然裁判劳动者继续履行的情况不多，但也有支持用人单位要求劳动者继续履行的裁判。

    4、劳动者解除劳动合同预告期的规定不合理或不明确。关于劳动者预告解除劳动合同的相关问题,目前尚存不少争议,法律规定也不甚明确。其一,劳动者提前30天辞职后,用人单位是否有权在30天内随时要求劳动者离职？劳动者不同意离职如何处理？其二，用人单位能否与劳动者约定劳动者解除劳动合同的预告期长于30天？用人单位可以与哪些劳动者约定预告期长于30天？其三，劳动者虽然是依法提前30天可以辞职,但还是违反了劳动合同关于合同期限的约定,这种情况,劳动者是否构成违约？是否需要承担违约赔偿责任？其四，劳动者提出辞职后在离职前,可否撤回或撤销辞职申请?

    （二）完善劳动者违法解除劳动合同法律责任规定的建议 

    针对现行劳动法律、法规、规章对劳动者违法解除劳动合同法律责任规定的缺陷和不足，建议在如下几方面加以完善：

    1．明确劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的方式。除支付违约金、赔偿损失为劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的主要方式外，对继续履行可否成为劳动者承担违法解除劳动合同法律责任的方式应当加以明确。笔者认为，对普通劳动者的违约行为，还宜适用继续履行的责任方式，但对用人单位提供了特殊优厚待遇或专业技术培训并签定了保密协议（含竞业限制）或服务期协议的劳动者，能继续履行的，可以适用继续履行的责任方式。

2．扩大劳动者承担违约金的适用范围，并明确违约金的性质和数额范围

违法违约就应当承担法律责任，这是最起码的法律原理。法律不能因为劳动者是弱者，就免除劳动者违法解除劳动合同的法律责任。免除劳动者的违法违约责任，实质是对劳动者违法违约行为的放纵，不利于劳动关系的和谐稳定，不利于劳动者职业道德和法制观念的培养。笔者认为，我国劳动法律应当扩大劳动者承担违约金的适用范围，允许用人单位与劳动者约定，劳动者未履行法定或约定提前通知期的，应当向用人单位支付违约金；甚至允许用人单位与劳动者约定，劳动者提前解除劳动合同的，应当向用人单位支付违约金。但为免用人单位设置高额违约金来限制劳动者的正常流动，法律可以对违约金的数额范围作出合理的限制。
    3．明确赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。劳动法律、法规、规章应当对劳动者违法解除劳动合同赔偿用人单位损失的范围、赔偿数额的计算等问题作出明确规定，对招录费用和培训费用的范围，对生产、经营和工作造成的直接经济损失的范围，再作出明确规定。

    4．劳动者解除劳动合同的预告期应当因人而异。根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定, 所有劳动者解除劳动合同的预告期都是30天，但根据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》的规定, 用人单位与需要保守用人单位商业秘密的劳动者可以协商约定超过30天不超过6个月的提前通知期。笔者认为，劳动者解除劳动合同的预告期应当因人而异，对于普通劳动者，解除劳动合同的预告期是30天，但对于需要保守用人单位商业秘密的劳动者,应当允许用人单位与劳动者约定超过30天但不超过6个月的提前通知期。用人单位可以在此期间采取相应的脱密措施,以利于用人单位商业秘密的保护。

作者简介：

    梁硕南老师，劳动法专家，社会保险法专家，人力资源专家，劳资谈判专家，合同制度设计专家，资深培训师，中山大学行政管理和法律专业双学历，中国劳动人事网（www.cn12333.com）创办人兼总裁，深圳梁硕南劳动咨询事务所（深圳梁硕南企业管理顾问中心）创办人兼主任，广东圳扬律师事务所劳动争议法律服务部负责人，《劳动人事法律指南》主编，中国劳动法学研究会会员，深圳市企业法律顾问协会会员。

     梁老师曾成功为用人单位和劳动者代理过数以千计的各类劳动人事争议案件；曾为中国石油、美的集团、正大康地集团等世界知名大企业草拟、审核劳动合同和企业规章制度，设计薪酬福利方案和绩效管理方案；曾为新飞通光电（中国）、万兴软件（深圳）等知名企业设计企业并购劳动关系处理方案。梁老师是位既熟悉企业劳动关系管理和人力资源管理，又具有丰富劳动争议案件代理经验和劳动法律培训经验的复合型专家与讲师，曾在《中国劳动保障报》等多家报刊上为读者解答劳动法律问题，接受过英国金融时报、南方都市报等媒体就劳动法律问题进行的专访,还受邀到深圳、珠海、中山、东莞、佛山、广州、武汉、长沙、株州、南京、徐州等全国各地讲授劳动法律课程和人力资源管理课程。

    梁老师提供过劳动法律服务和人力资源管理服务的客户包括美的集团、中国石油、南方航空、广东电信、大民集团、正大康地集团、天健集团、福群集团、南车集团、中华英才网、前程无忧、长江礼品、欧陆家庭用品、新飞通（中国）、万兴软件等近百个企业和企业集团。

    梁老师的主要著作有《劳动合同甲方乙方—用人单位权益维护VS劳动者职场维权》、《论劳动者违法解除劳动合同的法律责任》、《论用人单位违法解除劳动合同的法律责任》、《论劳动法律、法规、规章在深圳龙岗、宝安两区的适用》、《论企业经营期满解除或终止劳动合同应否给员工经济补偿》等数十部（篇）。

     梁老师的联系方式：QQ：718259864      邮箱：13554790851@139.com