【案例】港澳台企业常驻代表机构直接招用中国雇员而发生的用工关系是雇佣关系还是劳动关系？

2002年3月，中国雇员黄某与香港某公司(下称香港公司)签订《雇佣合同》后，被派到香港公司在深圳市南山区设立的代表处工作，但工资一直由香港公司发放。2004年10月，黄某被香港公司辞退。黄某向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求代表处支付解除劳动关系的经济补偿金。仲裁委员会以黄某的申请不符合立案条件为由不予受理；黄某不服仲裁委员会的决定，向深圳市南山区人民法院起诉。南山区人民法院认为黄某与香港公司深圳代表处并没有签订过劳动合同或雇佣合同，其以劳动争议纠纷为由起诉香港公司深圳代表处，主体不适格。其与香港公司签订了《雇佣合同》，双方之间形成的是劳务（雇佣）关系，但黄某以劳动关系起诉。由于香港公司是在香港注册成立的企业，黄某与其之间的劳动争议不适用《中华人民共和国劳动法》，本案不属于本院管辖及本院受理民事案件的范围。故裁定驳回黄某的起诉。

黄某不服一审裁定向深圳市中级人民法院上诉，二审法院经审理认为上诉人黄某与被上诉人香港公司深圳代表处并没有签订过劳动合同或雇佣合同，双方之间并无劳动关系，被上诉人香港公司深圳代表处并非独立的经济组织，上诉人将香港公司深圳代表处作为本案的被上诉人不当。香港公司是在香港注册成立的企业，上诉人与香港公司按照香港的法律签订了《雇佣合同》，虽上诉人被派至国内工作，但双方仍是在履行原《雇佣合同》，上诉人的待遇也是由香港公司发放。因此，本案由香港公司所在地管辖较为妥当，一审认为该案不属本院管辖及受理民事案件的范围是正确的，上诉人的上诉理由不成立，故裁定驳回上诉，维持裁定。

【新规释解】

劳动合同法一审稿和二审稿曾规定，外国企业的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，参照本法执行，但正式通过的劳动合同法却取消了这个规定。这意味着外国企业的驻华代表机构还不能直接用工，还需按《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》的规定,委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。各地根据该暂行规定对外国企业常驻代表机构聘用中国雇员出台了相关规定,如《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》规定。

根据这些规定可知,外国企业和港、澳、台企业常驻代表机构不能直接聘用中国雇员，而应当由涉外就业服务单位与中国雇员建立劳动关系,再由涉外就业服务单位派遣到外国企业或港、澳、台企业常驻代表机构工作。对于外国企业和港、澳、台企业常驻代表机构未经涉外就业服务单位直接聘用中国雇员的, 常驻代表机构与中国雇员的用工关系如何定性,目前尚存争议。粤高法发[2008]13号指导意见将其定为雇佣关系。

上述案例,因黄某与香港公司签订了《雇佣合同》而被法院认定黄某与香港公司存在雇佣关系,而与代表处无任何关系。如果代表处直接聘用黄某,则代表处与黄某的用工关系可能同样被法院认定为雇佣关系，因外企和港、澳、台企业常驻代表机构不是劳动法意义上的用人单位,不能直接用工，与劳动者签订劳动合同。

【操作提示】

甲方：【应对之策】

外国企业和港、澳、台企业常驻代表机构擅自招聘中国雇员,可能会被处以不轻的行政处罚。如在广东省可能被处以5000元以上10000元以下的罚款。因此,外国企业和港、澳、台企业常驻代表机构招聘中国雇员,应当通过涉外就业服务单位派遣,不要擅自招聘。

乙方：【维权要诀】

中国雇员不经涉外就业服务单位直接应聘到外国企业常驻代表机构工作也可能受到行政处罚,并且用工关系不受劳动法保护。因此, 中国雇员不宜直接应聘外国企业常驻代表机构的工作,而应当与涉外就业服务单位签订劳动合同,再由涉外就业服务单位派到外国企业常驻代表机构工作，这样才更有利于自己的劳动权益保护。