招聘管理误区，不按常规出牌的风险 ----“姑苏论剑”沙龙案例点评一 【案例一】招聘广告 某外贸公司对外公开诚聘销售总监岗位的部分要求： 1、未婚 2、具有较强的沟通、协调、组织能力 3、具有较强的英语读写能力，能够用英文进行交流 4、身高1.60米以上，身体健康（不是乙肝病毒携带者） 5、薪酬面议 6、一经录用，本公司将提供出国培训机会 一、应聘者A应聘该职位，A与公司签订了三年期的劳动合同，其中，试用期为半年。试用期的第四个月时，A和公司讲自己怀孕了。公司很惊讶，在招聘广告中公司写的非常清楚，要求未婚，A在填写入职登记表时，亦登记为未婚，刚进公司仅仅四个月，也没有听她讲过结婚，怎么会突然间怀孕？公司询问，A承认其在进公司时已经结婚。鉴于此，公司认为A不符合“未婚”的录用条件，解除了与其的劳动合同。 问题1：招聘广告中能否限制婚育状况？公司解除A的行为是否合法？ 律师分析： 将“未婚”“未育”等明确规定在录用条件中，侵害了妇女的婚姻权和生育权，此类的录用条件因违反法律规定，应当无效；另外，此类条件存在被认定为性别歧视的风险。 依据劳动合同法的规定，在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。适用此条解除劳动者的基础前提是双方约定有合法有效的录用条件，本案中，公司的录用条件因违反法律规定而导致无效。那么该公司以不符合录用条件为由解除A的行为的法律基础，因而是不合法的。 另外该公司在招聘条件中限制了乙肝病毒携带者的就业权，属于明显的歧视性条款，违法法律规定导致无效。2010年2月10日，人社部发[2010]12号文《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》中明确规定取消了就业体检中的乙肝检测项目，用人单位在就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测，不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。此条规定对于用人单位对于劳动者的保护上予以了更多的规定，需要提请用人单位注意。 法规链接： 《就业服务与就业管理规定》 第十六条 用人单位在招用人员时，除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。 第二十条 用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。 《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》 各级各类教育机构、用人单位在公民入学、就业体检中，不得要求开展乙肝项目检测（即乙肝病毒感染标志物检测，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗体、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗体、乙肝病毒核心抗体和乙肝病毒脱氧核糖核苷酸检测等，俗称“乙肝五项”和HBV-DNA检测等，下同），不得要求提供乙肝项目检测报告，也不得询问是否为乙肝表面抗原携带者。各级医疗卫生机构不得在入学、就业体检中提供乙肝项目检测服务。因职业特殊确需在入学、就业体检时检测乙肝项目的，应由行业主管部门向卫生部提出研究报告和书面申请，经卫生部核准后方可开展相关检测。经核准的乙肝表面抗原携带者不得从事的职业，由卫生部向社会公布。军队、武警、公安特警的体检工作按照有关规定执行。 　　入学、就业体检需要评价肝脏功能的，应当检查丙氨酸氨基转移酶（ALT，简称转氨酶）项目。对转氨酶正常的受检者，任何体检组织者不得强制要求进行乙肝项目检测。 二、进一步维护乙肝表面抗原携带者入学、就业权利，保护乙肝表面抗原携带者隐私权 。。。。。。 除卫生部核准并予以公布的特殊职业外，健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招（聘）用或辞退、解聘。有关检测乙肝项目的检测体检报告应密封，由受检者自行拆阅；任何单位和个人不得擅自拆阅他人的体检报告。 问题2、试用期内能否以不符合录用条件解除三期女职工？ 律师分析： 依据《劳动合同法》，女职工在三期内，用人单位不得单方解除劳动合同的情形有：1、患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2）女职工不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与其协商，未能就变更劳动合同达成协议的；4）用人单位确需依法裁员的。 上述情形中，并不包括女职工在试用期间被证明不符合录用条件的限制。即《劳动合同法》第42条的限制并不适用于第39条的试用期解除权。因此，试用期内，如果用人单位确实有充足的证据证明该女职工确实不符合录用条件的，可以解除双方劳动合同。 法规链接： 《劳动合同法》 第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 。。。。。。 第四十二条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： 。。。。。。 （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》 30．劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。 问题3、公司能否以提供虚假信息材料，侵犯公司知情权为由解除与A的劳动合同？ 律师分析： 《劳动合同法》第八条中劳动者对用人单位的告知义务仅限于与劳动合同直接相关的基本情况，如果用人单位能够证明，劳动者提供的虚假信息与劳动合同直接相关，所隐瞒的情况或提供的虚假信息影响到工作的开展，则可以此为由解除劳动合同。 本案中，公司的招聘广告内容违法在先，且婚姻状况属个人隐私，与劳动合同并无直接关联。故公司不得以此来解除。 法规链接： 《劳动合同法》 第八条 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者亦应当如实说明。 二、应聘者B看到该招聘广告中的“本单位录用的员工将送到国外培训半年至一年”。毅然辞去原来的工作，顺利地进了该公司。但是2年过去了，出国培训的事情依然没有动静，也没有听说哪位同事出国培训。B找到单位负责人理论，单位应当履行在招聘广告中的承诺。单位负责人当面答应B一定会考虑。几天过去后，单位还是没有动静，B觉得明明写好的条件单位却没有给予兑现，严重侵犯了自己的合法利益。遂向仲裁委提起仲裁。 问题1、招聘广告中的承诺与劳动合同约定的内容相冲突的，效力怎么认定？ 律师分析： 从民法角度出发，招聘广告是用人单位向不特定的多数人发布的招聘信息，希望潜在的应聘者前来洽谈应聘事项，属于要约邀请，一般不发生法律效力。 但如果招聘广告中的内容足够具体，可以视为邀约邀请。但后签的劳动合同是双方对劳动合同事宜重新协商一致的结果。视为双方对招聘广告作出了变更。故，仍应以劳动合同为准。 问题2、招聘广告中的承诺事项未约定到劳动合同中的，承诺是否有效？ 律师分析： 同上，单位与B的劳动合同中并没有规定单位具有送B出国培训的条款，因此单位没有此项义务，招聘广告中的条件并没有写进劳动合同中来，因此并没有法律效力。本案仲裁驳回了B提出单位应当履行“招聘广告”中规定的义务的请求。 为了避免不必要的纠纷，用人单位的招聘广告应当符合实际情况，如果实际上不能履行的承诺，不要列明在招聘广告中。否则可能会被认定为登录虚假广告的风险，承担相应的行政处罚责任。 问题4：“薪酬面议”的表述是否合法？ 律师分析: 《就业服务与就业管理规定》中规定，招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。 故招聘广告中仅写“薪酬面议”是不符合法律规定的。但实践中，很多企业不方便列明薪酬的具体数字，建议企业可以将劳动报酬设定为一个幅度区间，如月薪“2000-5000”年薪“10-15万”等，劳动合同中约定的薪资企业可以在区间内选择，但不能低于区间最低值。 法规链接: 《就业服务与就业管理规定》 第十一条 。。。。。。 招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容，以及法律、法规规定的其他内容。 作者简介： 毕振洲律师： 上海江三角律师事务所苏州分所主任、资深律师、劳动法培训师.《劳动法苑》副主编，《劳动法苑》、《人力资源》期刊特约攒稿人。中国法学会会员，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员，“第八届中国经济学家论坛特邀嘉宾。1996年获得律师资格， 2000年清华大学法学院民商法学研究生班毕业，曾在山东、上海执业多年。著作：参与编写《论剑》、《劳动合同法HR应用指南》、《纷争与和谐——劳动争议预防与处理实务精要》， 正在主编《企业留人法律实务》。